octubre 8, 2011

TIPS Para tener en cuenta al participar en FIDEICOMISOS INMOBILIARIOS.

Fuente: Juan Pablo Cmet

Es un hecho que el “fideicomiso” se ha impuesto en el sector inmobiliario como la forma contractual más utilizada para instrumentar los negocios que, en líneas generales, consisten en adjudicar derechos sobre cosas futuras, más concretamente sobre bienes inmuebles que todavía no existen propiamente, por estar en construcción, en desarrollo, o simplemente en un proyecto que aún no ha comenzado a ejecutarse.

Lo curioso del caso es que los interesados en adquirir departamentos, ya sea para invertir o para vivienda, han adoptado esta forma contractual sin mayores reparos; pensamos que no tanto por el conocimiento que tienen de la misma, sino por el simple hecho de habersido la más elegida por los operadores del sector.
Lo cierto es que si bien el fideicomiso plantea varias ventajas como figura legal, también presenta muchísimas cuestiones para considerar cuidadosamente antes de aceptarlo como forma de manifestar contractualmente nuestra adhesión a un proyecto. Por eso es que a continuación presentamos en líneas generales las características principales de estos contratos, con algunas de sus ventajas y desventajas, para deducir de allí algunos “tips” para considerar antes de su firma.

La palabra “fideicomiso” deriva de voces latinas que traducidas en conjunto significarían algo así como “tarea que se encomienda a alguien de confianza”. En nuestro ordenamiento es la Ley N° 24.441 la que, de un modo bastante genérico, regula la figura. El artículo 1° de la mencionada ley dice que: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga
a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”.

Del propio texto de la definición vemos que en este contrato hay tres figuras fundamun cometido específico (por ejemplo dinero para construir un edificio);

b) el FIDUCIARIO,
que es quien recibe los bienes y los debe administrar para cumplir el cometido (por ejemplo la empresa desarrollista); y

c) el BENEFICIARIO, que es en favor de quien está estipulado ese cometido (por ejemplo, recibir un departamento).

Si bien la ley no prohíbe que una persona ocupe más de una posición contractual en el marco de un fideicomiso, de su propio articulado se deriva que dicha situación le estaría vedada al fiduciario; ello desde que si esta expresamente establecido que el contrato no puede dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 7). Por lo demás, es de práctica común que el fiduciante sea a su vez beneficiario.
Esto se advierte con nitidez en los fideicomisos inmobiliarios cuando a los fiduciantes, que son quienes aportan los fondos para la realización del emprendimiento, se les asigna la condición de beneficiarios por una cantidad de unidades equivalente a las sumas aportadas.

Como se puede ver, la figura es bien genérica, y permite adaptarse a infinidad de negocios. Son muy comunes también, por ejemplo, los fideicomisos agropecuarios, o los financieros. A todo ello se le suma una característica de versatilidad dada por que no hay un modo prestablecido taxativamente de armar el contrato, por lo que existen fideicomisos de lo más variados en su extensión, redacción, detalle, etc.

Las principales ventajas de esta figura son, por un lado, su adaptabilidad para plasmar contractualmente cualquier tipo de negocio, ya que permiten constituir una unidad económica independiente de las partes que la conforman, que dure específicamente hasta que se logre el objeto del negocio o hasta que se cumpla el plazo de vigencia fijado en el
contrato, lo que ocurra primero. Por otra parte, y por expresa disposición legal, el fideicomiso brinda una protección patrimonial para el negocio ya que los bienes que conforman el patrimonio fiduciario no pueden ser atacados por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, creando un patrimonio diferenciado que debe ser aplicado al cumplimiento del objeto del contrato y que sólo responde frente a las deudas contraídas en la ejecución de ese cometido.

Como desventaja, al no exigirse un control específico de parte del estado como ocurre con las sociedades comerciales, ya sea administrativo o judicial, la flexibilidad en su constitución puede derivar en una menor seguridad jurídica para los contratantes. Los fideicomisos en general se pueden constituir y modificar por instrumentos privados, y si no hay un conocimiento serio de quiénes son las otras partes que lo conforman, podemos
carecer, a priori, de elementos suficientes que nos permitan evaluar la seguridad jurídica de la operación y en muchos casos también la solvencia y viabilidad del negocio.

A partir de este panorama general, van a continuación algunas cuestiones a tener en cuenta a la hora de participar en un negocio mediante la firma o adhesión a un fideicomiso inmobiliario:

1. ¿Quién es el fiduciario?:

Esta es una de las grandes claves del análisis. El fideicomiso es esencialmente un contrato definido por la confianza en el administrador, ya que a su nombre pasan todos los bienes que se aportan. Es de suma importancia conocer los
antecedentes, la “fama”, la conducta en general de la persona o empresa que va a ocupar este rol clave.
2. ¿Qué bienes tiene ya el fideicomiso?:

Dependiendo en qué etapa del desarrollo se ingrese, es importante evaluar qué bienes importantes ya forman parte del patrimonio fiduciario. Por ejemplo, tratándose de un fideicomiso inmobiliario es importante averiguar si el lote donde se construirá el emprendimiento está escriturado a nombre del fiduciario.
3. ¿Cuál es la estrategia del negocio?:

Más allá de la figura legal, es importante hacer un análisis sobre la viabilidad del emprendimiento como negocio, a nivel financiero y económico: por ejemplo, si me están vendiendo muy barato a mí, debo evaluar cómo harán para financiar todo el resto si siguen con esa política de precios; o si la cantidad de ventas se condice con el avance de obras, o con la intensidad de los trabajos, etc. Muchas veces este aspecto es menospreciado por quienes piensan que comprando barato van a hacer un buen negocio, y terminan adquiriendo derechos sobre un proyecto que al final no
se termina de concretar, aunque legalmente haya estado todo en orden.
4. ¿Qué se firma?:

La práctica comercial en nuestro medio, en lo que a fideicomisos se trata, ha impuesto dos formas de adquirir derechos sobre inmuebles. Se puede firmar una “adhesión” al contrato principal, o un “boleto de compraventa” de una unidad futura en particular. De la primera manera el adherente pasa a ser parte del contrato, mientras que
en la segunda no. La diferencia no es menor y quizás merezca un análisis pormenorizado en otro artículo, pero podemos adelantar que unos y otros pueden quedar comprendidos bajo distintas reglas legales, fundamentalmente en lo que hace a una eventual situación de incumplimiento contractual. El impositivo es otro aspecto que marca una diferencia entre quien adhiere al fideicomiso y quien adquiere una unidad por boleto de compraventa, por lo que siempre aconsejamos una adecuada consulta con un asesor de confianza.

5. ¿Con quién se firma?:

En rigor, lo usual y correcto es firmar con el fiduciario del emprendimiento, y responsable directo de la obra; preferentemente con firmas certificadas antes escribano público. Cuando el firmante no sea el fiduciario sino otra persona que invoque poder o mandato extendido por aquel, se sugiere adjuntar al contrato una copia
certificada del poder o mandato. Cualquier otra forma que se proponga para la firma, diferente a las mencionadas, son mucho más inseguras y deben ser meticulosamente analizadas.
6. Asesorarse con un profesional de confianza: es evidente luego de estas consideraciones que el “fideicomiso” no debe ser tomado como una figura que de por sí garantice la operación. Lo ideal es que contrato principal en concreto sea analizado por un profesional que pueda asesorarnos en el caso concreto.
En síntesis, el Fideicomiso es una forma contractual muy útil para la actividad inmobiliaria y en especial para quienes, como desarrollistas, emprenden en dicho rubro, y puede llegar a brindar una protección satisfactoria a todas las partes, pero debe analizarse en varios aspectos para que esto ocurra.

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