agosto 14, 2009

Estado y Fideicomiso: Aspectos Destacables

Desde que la Ley 24.441 tipificara el contrato de fideicomiso, otorgándole características especiales, entre otras cosas, como la de constituir un patrimonio separado de quienes sean sus administradores, comenzaron a aparecer en el país contratos de este tipo donde el “fiduciante” o “fideicomitente” es el Estado Nacional o Provincial.

De tal manera, un instituto que tiene sus raíces en el derecho privado inicia, positiva pero inorgánicamente, a tener influencia y aprovechamiento en la comunidad local, sin ser tipificado como “fideicomiso público”, utilizando como sustento jurídico una ley que fue pensada principalmente para desarrollar un sector de la economía privada: La construcción.

Miguel Acosta Romero sostiene que se puede caracterizar al “fideicomiso público” como aquél por el cual el Estado transmite a un “fiduciario” la propiedad de bienes de su dominio público o privado o le afecta fondos públicos, para llevar a cabo un fin lícito de interés público.

José M. Villagordoa Lozano expresa que, si bien el “fideicomiso público” se apoya en la relación bilateral “fiduciante – fiduciario” hay una diferencia esencial que lo distingue del fideicomiso privado. Esta es que: dicha relación bilateral forma parte de un proceso que se inicia con la norma que torna viable al fideicomiso (ley o decreto) que fija sus objetivos y características, determina las condiciones y términos a los que se sujetará, organizando la constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinción del fideicomiso.

El fideicomiso de la Administración Pública, por ende, tiene características sui generis con relación a los demás tipos de fideicomisos.

Las características distintivas entre el “fideicomiso público y privado”, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

  • a) El “fideicomiso público” tiene origen en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 24.441, en todo lo que no se oponga a aquél.
  • b) La Administración debe necesariamente intervenir en su constitución.
  • c) El patrimonio separado se conforma con bienes del Estado y consecuentemente la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés público.
  • d) El “fideicomiso público” puede coincidir con el normado en la Ley 24.441 o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la administración en cada caso concreto. Detrás, como elemento generador está el Estado, guiado por el mencionado interés público.

Antecedentes del fideicomiso público

Este tipo de fideicomiso ha tenido su origen en Méjico (Ley Orgánica de la Administración Pública y Ley Federal de Entidades Paraestatales) donde se ha tenido especial cuidado, a través de un marco jurídico específico, de evitar la creación anárquica y deformada del instituto.

Fideicomiso público: Naturaleza y caracteres

Villagordoa Lozano manifiesta que en el “fideicomiso público” se transmite la titularidad fiduciaria de ciertos bienes para que según las bases y objetivos que se le fijan, el fiduciario pueda alcanzar los mismos.

Según este autor el “fideicomiso público” se debería formular desde más de una perspectiva, a saber:

  • Como negocio fiduciario implica las relaciones jurídicas que se dan en el fideicomiso en general, pero con los siguientes matices: el fideicomitente es siempre el Estado y los
    fines que se persiguen serán de “interés público”.
  • Carece de personería jurídica debiendo estarse a la ley o decreto que autoriza la constitución del “fideicomiso público”.
  • Es una unidad jurídico-económica construida total o parcialmente con bienes del Estado o fondos públicos, cuya organización y funcionamiento se encomienda a un fiduciario, bajo el control de la Administración Pública.

La figura también está comprendida dentro del concepto de “fideicomiso latinoamericano”, que tuviera sus orígenes en la legislación panameña luego seguida por Puerto Rico, Colombia, Méjico, Chile, Bolivia, Ecuador, Honduras, como así también en otros países de la región y permitió superar los problemas que causaba la doble propiedad, inherente al “trust” anglosajón. Característica ésta que lo tornaba inaplicable a los países que se rigen por el denominado Derecho Continental Europeo, como es el caso de la República Argentina.

La solución insita en el “fideicomiso latinoamericano” ha permitido el desarrollo de un instituto de carácter similar al aludido “trust”, como es público y notorio, no solamente en América Latina sino en países como Escocia y Sudáfrica, que tienen la figura basada no con base en la “doble propiedad”, que distingue al derecho anglosajón, sino en instituciones con sustento patrimonial y contractual del derecho civil europeo .

El “fideicomiso latinoamericano” tiene en común con el “trust” la transmisión del derecho de propiedad de los bienes fideicomitidos en cabeza del “fiduciario” o “trustee”, siendo éste, en ambos supuestos, un dueño en interés ajeno.

La Situación Argentina

A ese respecto, cabe destacar que la Ley 24.441, que adoptara la figura del “fideicomiso latinoamericano” para el país, prevé como vehículo para la transmisión de la propiedad fiduciaria de los bienes integrantes del patrimonio afectado al fideicomiso, las siguientes vías:

  • a) el contrato y
  • b) el testamento. Esto con el fin de que el instrumento se desarrollara primordialmente, como quedara dicho, en el ámbito de la actividad privada del país.

En el tipo “fideicomiso público” se debe pensar en una aplicación distinta y a una materia que tiene un perfil muy especial y característico: Las actividades realizadas en el ámbito del sector público.

A este respecto, resulta obvio que el Poder Ejecutivo Nacional puede proyectar los instrumentos que considere mejor para alcanzar sus objetivos, especialmente aquellos que involucren el interés general y que tengan un consiguiente impacto en el nivel de empleo y en un crecimiento económico sustentable. Puntualmente aquellos sectores que puedan generar el ingreso de divisas al país.

En los fideicomisos públicos debe precisarse claramente, desde sus orígenes, las obligaciones co-recíprocas o bilaterales, que deben regir las relaciones jurídicas entre el Estado Nacional, como “fiduciante” y quien sea investido de la condición de “fiduciario”, únicas partes originantes de una hipotética operación de esta naturaleza, como lo señala la doctrina más autorizada en la materia.

Demás está destacar la importancia de quien tenga dicha investidura de “fiduciario”, dado que es la idoneidad de éste la que permitirá la satisfacción del interés público que se persigue satisfacer. La confianza, fundamento de la misión encomendada a un “fiduciario”, recomienda que ésta sea depositada por el “fiduciante” en quien la merece por su capacidad específica y neutralidad, vinculado ésto con los objetivos perseguidos.

No debe dejar de tenerse en cuenta que el “fiduciario” desempeña un rol de propietario y administrador, que no puede ser cercenado sin desvirtuar las condiciones que la doctrina pacíficamente le reconoce.

La regla es que el fiduciario debe obtener beneficios de los bienes objeto del fideicomiso, los que se encuentran destinados en forma exclusiva a la finalidad propuesta.
De esta forma, en su carácter de dueño tiene la facultad de realizar actos de administración, pero, a la vez, como consecuencia del vínculo de la obligación tiene también la carga de administrar ya que, como bien expresa Rodríguez Azuero: “del manejo, conservación y natural explotación económica del bien depende, en buena parte, el adecuado cumplimiento de la voluntad del fiduciante” .

Ello no quita mérito a la posible conveniencia de que una entidad financiera estatal sea la depositaria de los recursos involucrados y asumir el carácter de agente de percepción y pago de los mismos. Esto, de acuerdo con las instrucciones que el “fiduciario” le imparta, en virtud de ser el titular de los bienes fideicomitidos, en ejercicio del “pacto fiduciae” y en cumplimiento de los objetivos que se establezcan en la constitución del fideicomiso público.

Además y con relación a la existencia de un contrato “strictu sensu”, no solamente parecería una deseconomía procesal, apartada del principio de especialización, que es el que debe regir en una materia tan particular, involucrando tanto conocimientos no solamente técnicos sino también del manejo de la oportunidad y conveniencia en los actos del fiduciario.

Ello, habida cuenta que existen organismos con competencia específica en materias puntuales, según la norma de creación de cada uno y al que el instituto del “fideicomiso público” puede potenciar favorablemente.

¿Cuales serían las eventuales partes de tal fideicomiso? Cabe destacar que en el caso solamente habría, en un sentido estricto, una sola como tal: El Estado Nacional, que es el titular propiamente dicho de los bienes que resulten fideicomitidos.

La otra sería una jurisdicción dentro del propio Estado, aunque tenga personalidad jurídica, lo cual podría llevar a afirmar, en función de la realidad jurídica subyacente, que aquél estaría contratando consigo mismo y que un contrato con una jurisdicción propia, ya sea el Poder Ejecutivo u otra dependencia del mismo, rayaría en una suerte de construcción jurídica poco práctica.

Máxime cuando por caso se trate de introducir un instrumento moderno en organismos creados por ley, con varios años de funcionamiento, para fortalecerlos, en atención a la propia naturaleza del mecanismo.

Por otra parte, ejemplos de dicha “construcción jurídica” se pueden encontrar en el listado de fondos fiduciarios que se reseñan en algunas Leyes de Presupuesto recientes, algunos de los cuales han sido objeto de críticas doctrinarias.

Precisamente, la utilización demasiado amplia del Título I de la Ley 24.441 por el sector público que tiene, como ya quedara dicho, sus fundamentos en el derecho administrativo, ha llevado a constituir especies que, en muchos casos, desvirtúan a la figura establecida por aquella norma. Esto, con el solo objetivo de constituir el patrimonio separado que la misma habilita, configurando bajo la forma de “fondos fiduciarios” nuevos organismos en el ámbito del Estado Nacional, con la consiguiente incidencia en el aumento del gasto burocrático .

Seguramente que por tal motivo la Ley de Presupuesto 2003 , ha modificado la Ley 25.152 e impuesto que dicho tipos de fondos deben ser aprobados por una norma con rango de ley.

Por otra parte, cabe traer a colación la Convención de la Haya sobre el Fideicomiso y su Reconocimiento de 1985 y señalar que en la misma se establece que la relación jurídica que comprende el término “trust” (fideicomiso) es aquella creada por actos entre vivos o mortis causa y donde los bienes transmitidos del fiduciante al fiduciario constituyen un patrimonio separado del que tenga este último .

Este patrimonio separado se integrará con los bienes que se transmitan en propiedad fiduciaria, de acuerdo con la naturaleza de cada uno de ellos y con el respaldo de una norma con el rango necesario a esos efectos. Esta será el título suficiente para que dicha transmisión se concrete con arreglo a derecho.

En función de todo lo dicho, cabe finalizar destacando que la norma legal constituyente de un “fideicomiso público” deberá precisar:

  • a) El Fiduciante: El Estado;
  • b) EL Fiduciario: El ente técnicamente competente;
  • c) EL Patrimonio Fideicomitido: Los bienes y recursos transmitidos en propiedad fiduciaria;
  • d) La finalidad u objeto fiduciario: Los intereses y satisfacción de necesidades generales y, en su caso, de fomento económico y/o social;
  • e) El plazo o condición al que el fideicomiso esté sometido;
  • f) Las causales de extinción y
  • g) Los Beneficiarios o sean las personas físicas y/o jurídicas que sean los destinatarios del objeto del fideicomiso.

Fuente: Manuel C. Gómez de la Lastra

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